Reitz Hilka Fachanwaltsgesellschaft für Bau- und Architektenrecht

Mit den nachstehenden Ausführungen sollen die wichtigsten Änderungen der VOB/B wie folgt dargestellt werden:

Entschädigungsansprüche bei Behinderungen (§ 6 Nr. 6 Satz 2 VOB/B)

§ 16 Nr. 6 VOB/B wurde durch einen Satz 2 ergänzt. Damit wird klargestellt, dass neben dem Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B auch ein Anspruch aus § 642 BGB geltend gemacht werden kann, was der bisherigen Rechtsprechung des BGH entspricht. Voraussetzung für die Ansprüche gemäß § 642 BGB ist allerdings auch eine Behinderungsanzeige nach § 6 Nr. 1 Satz 1 bzw. Offenkundigkeit nach § 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.

§ 16 Nr. 6 VOB/B 2002:

Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.

§ 16 Nr. 6 VOB/B 2006:
Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Nr. 1 Satz 2 gegeben ist.

Insolvenzkündigung (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B)

Der mit der VOB/B 2000 in die VOB/B aufgenommene Kündigungsgrund der Beantragung des Insolvenzverfahrens erfasst nur den Antrag des Auftragnehmers als Schuldner i.S.d. § 13 InsO. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch einen oder mehrere Gläubiger wird von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B nicht erfasst. Da die Interessenlage im Hinblick auf die Kontinuität der Ausführung der Leistung auf Seiten des Auftraggebers aber in beiden Fällen identisch ist, wird eine entsprechende Erweiterung des Kündigungsrechts im Sinne des vorgenannten Vorschlages vorgenommen.

§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2002:	§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2006:
(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenzverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.	(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

Verjährung (§ 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B)

Zunächst ist in § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B die Begrifflichkeit „Arbeiten an einem Grundstück“ herausgenommen werden, weil diese dem alten BGB entsprach.

Die im alten Schuldrecht unter § 638 Abs. 1 BGB a.F. geregelten "Arbeiten an einem Grundstück" sind im gesetzlichen Verjährungsrecht nunmehr in § 634a Abs. 1 Nr. 1 aufgegangen. Sie werden also erfasst von Werken, deren "Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache ... besteht", soweit diese nicht Bauwerke sind. Hinsichtlich der Begriffe "Arbeiten an einem Grundstück" i. S. des BGB (a.F.) und der VOB ist kein unterschiedlicher Sinngehalt erkennbar. Somit würden also die Verjährungsfrist für "Arbeiten an einem Grundstück", soweit sie nicht dem Bauwerk zuzurechnen sind, sowohl nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B als auch nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 BGB 2 Jahre betragen.

Insbesondere sind die bisher dem Begriff "Arbeiten an einem Grundstück" zugeordneten Landschaftsbauarbeiten, die der DIN 18320 unterfallen, nunmehr als "Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht", zu subsumieren.

Landschaftsbauarbeiten unterliegen somit gem. § 13 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 weiterhin der 2-jährigen Verjährungsfrist.

"Andere Werke" im Sinne des Formulierungsvorschlags erfassen auch unbewegliche Sachen wie Erdarbeiten, so dass auch diese der 2-jährigen (nicht etwa der 3-jährigen gesetzlichen) Gewährleistungsfrist unterliegen.

§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 2002:	§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 2006:
(1) Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.	(1) Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.

Verjährung von Teilen maschineller und elektr. Anlagen (§ 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B)

Schon jetzt vertritt der überwiegende Teil der Kommentarliteratur wie auch der DVA die Auffassung, dass diese Regelung auch bei Vereinbarung längerer Fristen als der Regelverjährungsfrist zur Anwendung kommt, sofern Abs. 2 nicht ausdrücklich abbedungen wird. Dies wird nunmehr eindeutig klargestellt, um vor allem der Praxis eine greifbare Regelung an die Hand zu geben. Die Regelung hat insbesondere den Zweck, Streit darüber zu verhindern, ob ein aufgetretener Schaden auf einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers oder unzureichender Wartung der Wartungsfirma beruht. Um die damit verbundenen Unsicherheiten auch für den Auftraggeber zu minimieren, soll während der Dauer der Verjährungsfrist für die Mängelhaftung dem Auftragnehmer die Wartung übertragen werden. Wird nun eine längere als die Regelverjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 vereinbart, so greifen die vorgenannten Erwägungen indessen erst recht ein. Weiterhin wird die Formulierung in Nr. 4 Abs. 2 dahingehend klargestellt, dass die Regelung zur Verjährungsfrist auf solche Teile von maschinellen und elektrotechnischen Anlagen beschränkt ist, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat. Es geht nicht darum, die Wartung auf maschinelle Anlagenteile, also Maschinen bzw. elektrotechnische Anlagenteile zu beschränken. Gegenstand der Regelung sind nicht maschinelle Anlagenteile, sondern vielmehr wartungsbedürftige Anlagenteile, unabhängig davon, ob diese nun Maschinen sind oder nicht.

§ 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B 2002:

(2) Bei maschinellen und elektrotechnischen / elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Absatz 1 2 Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.

§ 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B 2006:
(2) Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen / elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs. 1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist.

Zahlungspläne (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B)

In der bauvertraglichen Praxis werden Zahlungspläne zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, die insbesondere Zeitpunkte für Abschlagzahlungen regeln sollen. Vor dem Hintergrund der jüngsten BGH-Rechtsprechung zur Vereinbarung von vertraglichen Regelungen, die von den Bestimmungen der VOB abweichen, herrscht Unsicherheit, inwiefern dies auch bei der Vereinbarung von Zahlungsplänen gelten könnte. Die VOB/B wird daher um eine entsprechende Regelung ergänzt. Durch die neue Formulierung wird die einvernehmliche Vereinbarung von festen Zahlungszeiten ermöglicht; eine Abschlagszahlung ist jedoch auch bei Vereinbarung von Zahlungszeitpunkten nur zu leisten, wenn zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende vertragsgemäße Leistung nachgewiesen wird. Zulässig sind z.B. Regelungen, die einen bestimmten Prozentsatz der Vergütung nach Erreichen eines bestimmten Bautenstandes (z.B. Rohbau) fällig stellen oder aber eine Abschlagzahlung in bestimmten Zeitabständen (z.B. monatlich) jeweils in Höhe des erreichten Bautenstandes vorsehen.

§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B 2002:

§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B 2006:

(1) Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Als Leistungen gelten hierbei auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Sicherheit gegeben wird.

(1) Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Als Leistungen gelten hierbei auch die für die geforderte Leistung eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, wenn dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Sicherheit gegeben wird.

Ausschluss von Einwänden gegen die Prüffähigkeit (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B)

Mit dem Vorschlag wird die Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfolge des Versäumnisses der Prüffrist umgesetzt. Der BGH hat mit Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02, bezogen auf einen Architektenvertrag entschieden, der AG sei nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Architektenschlussrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat. Diese Rechtsprechung hat er mit Urteil vom 23.09.2004 – VII ZR 173/03 - auf VOB/B-Verträge ausgedehnt.

§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2002:

§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2006:

(1) Der Anspruch auf die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen. Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen.

(1) Der Anspruch auf die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen. Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen.

Zu § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 (Beginn der Frist für die Begründung des Vorbehalts)

In § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B wird aus Gründen der Transparenz klargestellt, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt.

§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B 2002:

(5) Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach den Absätzen 2 und 3 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.

§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B 2006:
(5) Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach den Absätzen 2 und 3 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen - beginnend am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage - eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.

Zu § 16 Nr. 5 Abs. 5
(Keine doppelte Fristsetzung vor Einstellung der Arbeiten wegen Verzug des AG)

In Nr. 5 Abs. 1 wird klargestellt, dass es keiner weiteren als der in Abs. 3 bereits erwähnten Nachfrist bedarf. Mit der in Nr. 5 Abs. 5 genannten Frist ist die Nachfrist in Abs. 3 gemeint. Die mögliche Irritation ist entstanden, weil bei der VOB/B 2000 die jetzige Nr. 5 Abs. 5 aus der Nr. 3 herausgelöst und gesondert geregelt wurde.

§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B 2002:

(5) Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern eine dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist.

§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B 2006:

(5) Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern die dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist.

Sicherheitsleistungen auf „Und-Konto“ (§ 17 Nr. 5 Satz 1 VOB/B)

In der Praxis wird ein "Sperrkonto" häufig ausschließlich vom Auftraggeber eröffnet und lediglich im Innenverhältnis geregelt, dass ein Zugriff nur gemeinsam mit dem Auftragnehmer möglich ist. Im Insolvenzfall kann eine solche Konstellation dazu führen, dass ein solches Konto in die Insolvenzmasse fällt. Insolvenzfest ist insoweit ausschließlich ein von Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam eröffnetes Konto.

Das LG Leipzig hat mit Urteil vom 20.04.2001 – 10 O 9711/00, BauR 2001, 1990, entschieden, dass nach bestehendem Recht in § 17 Nr. 5 und 6 ein "Und-Konto" im bankrechtlichen Sinne verlangt wird. Dies wird nun im Text der VOB/B eindeutig klargestellt.

§ 17 Nr. 5 VOB/B 2002:

5. Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, so hat der Auftragnehmer den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu.

§ 17 Nr. 5 VOB/B 2006:

5. Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, so hat der Auftragnehmer den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen, über das beide nur gemeinsam verfügen können ("Und-Konto"). Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu.

Berechnung des Sicherheitseinbehalts (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B)

Seit der Änderung des § 13 b UStG, die zur Folge hatte, dass für Bauleistungen in vielen Fällen Netto- Rechnungen auszustellen sind, entstehen zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite Auseinandersetzungen darüber, von welcher Bemessungsgrundlage ausgehend der Sicherheitseinbehalt zu berechnen ist. So sind Fälle bekannt geworden, dass der Hauptauftragnehmer im Verhältnis zum Nachunternehmer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes fiktiv die Umsatzsteuer auf die Rechnungssumme des Nachunternehmers aufschlägt, hiervon den 10%-igen Sicherheitseinbehalt berechnet und den hieraus resultierenden Betrag sodann von der netto an den Unternehmer gezahlten Rechnungssumme in Abzug bringt. Aus Gründen der Klarstellung wird daher § 17 Nr. 6 VOB/B um einen neuen Satz 2 ergänzt, wonach in den Fällen, in denen § 13 b UStG zur Anwendung kommt, die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt bleibt.

§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B 2002:

§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B 2006:

(1) Soll der Auftraggeber vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen einbehalten, so darf er jeweils die Zahlung um höchstens 10 v. H. kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Den jeweils einbehaltenen Betrag hat er dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Gleichzeitig muss er veranlassen, dass dieses Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrags benachrichtigt. Nummer 5 gilt entsprechend.

(1) Soll der Auftraggeber vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Zahlungen einbehalten, so darf er jeweils die Zahlung um höchstens 10 v. H. kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Sofern Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13 b UStG gestellt werden, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt. Den jeweils einbehaltenen Betrag hat er dem Auftragnehmer mitzuteilen und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei dem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen. Gleichzeitig muss er veranlassen, dass dieses Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrags benachrichtigt. Nummer 5 gilt entsprechend.

Außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung (§ 18 Nr. 3 VOB/B)

Während für die Vielzahl der öffentlichen Bauaufträge die Regelung nach § 18 Nr. 2 ein bewährtes außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung darstellt, kann sich insbesondere für komplexe Vorhaben im Einzelfall die Vereinbarung eines Streitbeilegungsverfahrens anbieten. Mit der Einfügung wird die Möglichkeit eines außergerichtlichen Verfahrens zur Streitbeilegung anerkannte Regel der Technik. Dies kann in Zukunft auch die Gerichte entlasten.

Die Vereinbarung soll möglichst vor bzw. mit Vertragsschluss für ein baubegleitendes Verfahren getroffen werden. Eine spätere Vereinbarung ist aber möglich.

§ 18 Nr. 3 VOB/B 2002:

§ 18 Nr. 3 VOB/B 2006:

3. Daneben kann ein Verfahren zur Streitbeilegung vereinbart werden. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsabschluss erfolgen.

3. Bei Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Stoffen und Bauteilen, für die allgemein gültige Prüfungsverfahren bestehen, und über die Zulässigkeit oder Zuverlässigkeit der bei der Prüfung verwendeten Maschinen oder angewendeten Prüfungsverfahren kann jede Vertragspartei nach vorheriger Benachrichtigung der anderen Vertragspartei die materialtechnische Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich anerkannte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen; deren Feststellungen sind verbindlich. Die Kosten trägt der unterliegende Teil.

4. Bei Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Stoffen und Bauteilen, für die allgemein gültige Prüfungsverfahren bestehen, und über die Zulässigkeit oder Zuverlässigkeit der bei der Prüfung verwendeten Maschinen oder angewendeten Prüfungsverfahren kann jede Vertragspartei nach vorheriger Benachrichtigung der anderen Vertragspartei die materialtechnische Untersuchung durch eine staatliche oder staatlich anerkannte Materialprüfungsstelle vornehmen lassen; deren Feststellungen sind verbindlich. Die Kosten trägt der unterliegende Teil.

4. Streitfälle berechtigen den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen.

5. Streitfälle berechtigen den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen.